A. SEJARAH ILMU HUKUM NON-DOKTRINAL

Hukum merupakan salah satu alat kontrol sosial yang terpenting dalam suatu masyarakat yang bertujuan untuk ketertiban masyarakat luas. Hukum dibuat dan dilaksanakan untuk mengatasi pertentangan-pertentangan antar individu dan kelompok yang terjadi dalam masyarakat. Karena demikian besarnya peranan hukum dalam masyarakat, maka sudah lama kajian tentang hukum menarik perhatian para pemikir hukum yang memimpikan memiliki hukum yang lebih baik dan mampu “menjemput zaman” dalam konteks masyarakat tertentu. Hukum menurut pandangan para pemikir analitis-doktrinal, diyakini sebagai suatu tatanan kaidah yang menentukan apa yang boleh dan apa yang tidak boleh dilakukan berdasarkan atas perspektif pembuat undang-undang semata (pemerintah/negara), hukum hanya dimaknai sebatas kepada peraturan-peraturan hukum tertulis saja, yang dibuat oleh institusi resmi negara, sehingga lahirlah sebuah adagium yang menyatakan bahwa “tiada hukum selain hukum positif”.
Selayaknya sebuah proses dialektika, dimana suatu paradigm keilmuan selalu mendapatkan tantangan dari paradigma lain yang kemudian akan menciptakan suatu keadaan anomaly atau ketidak percayaan/pengingkaran atas paradigma yang sudah mapan (well-establish) tersebut. Paradigma hukum non-doktrinal lahir sebagai batu uji atau antitesa dari hukum analitis-doktrinal tersebut yang terbukti gagal untuk menjawab tantangan realitas dan zaman.
Munculnya Aliran Sociological Jurisprudence
Dalam ranah kajian hukum non-doktrinal dikenal sebuah mazhab ilmu hukum yang dikembangkan oleh sarjana Sosiologi hukum berkebangsaan Amerika yang bernama Roscoe Pound, Adapun yang menjadi latar belakang munculnya aliran Sociological Jurisprudence sebenarnya merupakan penentangan terhadap aliran legal formalism yang dipengaruhi paradigma positivistik yang memisahkan hukum tidak hanya dari nilai-nilai moral dan keadilan tetapi juga dari pengaruh sosial, politik dan sebagainya. Seperti disebutkan diatas, aliran Sociological Jurisprudence dimotori oleh dua tokoh utamanya yaitu Eugen Ehrlich dan Roscoe Pound. Mazhab ini menyatakan bahwa, hukum yang baik adalah hukum yang sesuai dengan hukum yang hidup dalam masyarakat. Rumusan demikian diintrodusir dalam rangka menemukan hubungan antara hukum dan masyarakat, antara hukum tertulis dengan hukum tidak tertulis yang bertujuan demi menghadirkan keadilan substansial, kemanfaatan dan kepastian hukum sebagai penghargaan pentingnya peranan masyarakat dalam pembentukan hukum dan orientasi hukum.
Embrio pemikiran Sociological Jurisprudence sendiri berhubungan dengan aliran Sejarah Hukum dengan Friederich Carl Von Savigny sebagai tokohnya. Kritik yang dilancarkan oleh aliran Sejarah Hukum terhadap Mazhab Analitis-doktrinal adalah bahwa, hukum bukan hanya dikeluarkan oleh penguasa publik dalam bentuk undang-undang, namun hukum adalah jiwa bangsa (Volkgeist), yang isinya berupa aturan tentang kebiasaan hidup masyarakat. “Hukum tidak hanya berbentuk undang-undang, melainkan juga adat-istiadat dan doktrin hukum.” Sedangkan kekuatan membentuk hukum terletak pada rakyat yang nota bene terdiri dari kompleksitas unsur individu dan kelompok-kelompok masyarakat. Sebagaimana ilmu pada umumnya yang pada dasarnya merupakan proses dialektik antara thesa dan antithesa yang akan memunculkan suatu synthesa yang juga akan berkedudukan sebagai thesa lagi, dan seterusnya, maka pertentangan pandangan antara Mazhab Analitis-dokrinal dengan aliran Sejarah Hukum inilah yang kemudian diakomodir oleh aliran Sociological Jurisprudence.
Pendekatan-pendekatan secara sosiologi pada hakikatnya bersifat anti-formalis. Hal ini dihubungkan dengan suatu pandangan bahwa kenyataan-kenyataan kehidupan normatif dalam masyarakat tidak hanya diselenggarakan oleh hukum yang diambil dari sumber-sumber formal saja. Eugen Ehrlich membedakan antara hukum yang digunakan untuk menentukan keputusan-keputusan dan hukum sebagai peraturan tingkah laku yang dipakai oleh anggota-anggota masyarakat dalam hubungannya satu sama lain. Dalam hubungan ini dia mengajukan konsepnya tentang living law (hukum yang hidup) yang masih sering dipakai orang hingga sekarang. Hukum yang demikian itu tidak bisa ditemukan di dalam hukum formal, melainkan di dalam masyarakat itu sendiri. Untuk melihat hukum yang hidup, yang digunakan untuk menyelenggarakan proses-proses dalam masyarakat, orang tidak dapat hanya memandang kepada bahan-bahan atau dokumen-dokumen formal saja, melainkan perlu terjun sendiri ke dalam bidang kehidupan yang senyatanya. Kekuatan pengaruh Ehrlich ini terletak pada kemampuannya untuk mendorong para ahli hukum mengabaikan cengkeraman pemahaman hukum secara betul-betul abstrak, dan menarik perhatian mereka kepada problem-problem kehidupan sosial yang nyata.
Sedangkan Roscoe Pound menegaskan bahwa tugas utama dari hukum adalah Social Engineering (perubahan sosial). Pound menjelaskan tugas hukum tersebut dengan mengadakan rumusan-rumusan dan penggolongan-penggolongan tentang kepentingan-kepentingan kemasyarakatan. Menurutnya keseimbangan antara kepentingan-kepentingan tersebut akan menghasilkan kemajuan hukum. Pound mengemukakan tiga penggolongan utama mengenai kepentingan-kepentingan yang dilindungi oleh hukum:
1. Kepentingan umum (public interests), kepentingan-kepentingan umum yang utama. (a) Kepentingan negara sebagai badan hukum dalam tugasnya untuk memelihara kepribadian dan hakekat negara. (b) Kepentingan negara sebagai pengawas dari kepentingan sosial
2. Kepentingan Individual (individual interests). Mengenai kepentingan perorangan ada tiga macam; (a) kepentingan kepribadian (interests of personality); (b) kepentingan-kepentingan dalam hubungan rumah tangga (interests in domestic relations); (c) kepentingan mengenai harta benda (interests of substance).
3. Kepentingan kemasyarakatan (social interests). Pound menyebutkan ada enam kepentingan-kepentingan sosial utama; (a) kepentingan mengenai perlindungan keadaan damai dan ketertiban, perlindungan kesehatan dan keselamatan, perlindungan mengenai adanya keamanan tentang perjanjian dan pendapatan; (b) keamanan mengenai lembaga-lembaga sosial yang mencakup perlindungan hubungan-hubungan di rumah tangga dan perlindungan mengenai lembaga-lembaga politik ekonomi yang telah lama diakui dalam peraturan-peraturan hukum untuk menjamin lembaga-lembaga perkawinan atau yang melindungi keluarga sebagai satu lembaga sosial; (c) kepentingan masyarakat tentang kesusilaan umum menaruh perhatian terhadap perlindungan tata susila masyarakat; (d) kepentingan kemasyarakatan mengenai pemeliharaan sumber-sumber kemasyarakatan; (e) kepentingan kemasyarakatan mengenai kemajuan umum; (f) kepentingan kemasyarakatan mengenai kehidupan perorangan.
Teori Pound mengenai kepentingan-kepentingan sosial merupakan sebuah usaha yang lebih eksplisit untuk mengembangkan suatu model hukum responsif. Dalam hal ini ada penghargaan tinggi kepada semua hal yang mempengaruhi hukum dan yang menjadi persyaratan bagi efektivitasnya. Dari titik tersebut dimulailah langkah ke arah yang lebih luas mengenai partisipasi hukum dan peranan hukum. Institusi-institusi hukum mestinya meninggalkan perisai perlindungan yang sempit terhadap hukum otonom yang merupakan paradigma positivistik dan menjadi instrumen-instrumen yang lebih dinamis bagi penataan sosial dan perubahan sosial.
Dengan demikian, ranah kajian Sociological Jurisprudence bukan bermisi mencari dan menemukan dasar legitimasi suatu fakta apakah fakta itu bertentangan dengan hukum atau tidak, tetapi bermisi menemukan pola-pola keajegan, keteraturan berulang yang menimbulkan opinio jurissive nececitatis, yang akhirnya bisa dimanifestasikan dalam peraturan atau landasan keputusan hakim dalam suatu kasus yang berasal dari konsepsi hukum sebagai bentuk-bentuk keteraturan (regularities) yang sudah terpola, ajeg, berulang dan diterima sebagai keharusan yang harus dilakukan karena ia memberi manfaat bagi kehidupan yang dilakukan dalam masyarakat.

B. ONTOLOGI ILMU HUKUM NON-DOKTRINAL

Sosiologi hukum atau sociological jurisprudence sebagai bagian dari ilmu hukum non-doktrinal merupakan ilmu yang mempelajari fenomena hukum dari sisi realitas hukum. Dengan demikian maka mempelajari hukum secara sosiologis adalah menyelidiki tingkah laku orang dalam bidang hukum dalam konteks realitas. Objek hukum non-doktrinal adalah apa yang kita lihat dan terjadi dalam masyarakat yang mana menimbulkan pergesakan antara hak dan kewajiban suatu individu atau kelompok . Max Weber mengemukakan tingkah laku ini terbagi dalam dua segi yaitu segi luar dan segi dalam. Dengan demikian sosiologi hukum tidak hanya menerima tingkah laku yang tampak dari luar saja, melainkan juga memperoleh penjelasan yang bersifat internal, yaitu yang meliputi motif-motif tingkah laku seseorang. Apabila di sini disebut tingkah laku (hukum), maka sosiologi hukum tidak membedakan antara tingkah laku yang sesuai dengan hukum dan yang menyimpang . Kedua-duanya sama-sama merupakan objek pengamatan dan penyelidikan ilmu ini. Sosiologi hukum tidak melakukan penilaian terhadap hukum. Tingkah laku yang mentaati hukum dan yang menyimpang dari hukum sama-sama merupakan objek pengamatan yang setaraf . Ia tidak menilai yang satu lebih dari yang lain. Perhatiannya yang utama hanyalah pada memberikan penjelasan terhadap objek yang dipelajarinya. Pendekatan yang demikian itu sering menimbulkan salah paham, seolah-olah sosiologi hukum ingin membenarkan praktek-praktek yang menyimpang atau melanggar hukum. Sekali lagi dikemukakan di sini, bahwa sosiologi hukum tidak memberikan penilaian (non-preskriptif), melainkan mendekati hukum dari segi objektivitas semata dan bertujuan untuk memberikan penjelasan terhadap fenomen hukum yang nyata.
Berikut ini dikemukakan berbagai objek sasaran yang menjadi sasaran studi sosiologi hukum. Sosiologi hukum diantaranya mempelajari “pengorganisasian sosial hukum”. Objek sasaran di sini adalah badan-badan yang terlibat dalam kegiatan penyelenggaraan hukum, seperti pembuatan undang-undang, pengadilan, polisi, advokat dan sebagainya. Pada waktu ia mempelajari pembuatan undang-undang, maka perhatiannya bisa tertarik kepada komposisi dari badan perundang-undangan seperti usia para anggotanya, pendidikannya, latar belakang sosialnya, dan sebagainya.
Kelompok ilmu hukum empiris/non-doktrinal menunjuk pada ilmu yang mempelajari hukum sebagaimana ia tampak dalam sikap dan perilaku warga dan pimpinan masyarakat yang dapat diamati secara empiris, yang mencakup sosiologi hukum, sejarah hukum, antropologi dan psikologi hukum.
1. Sosiologi Hukum obyek telaahannya adalah hukum dari sisi tampak kenyataannya, yakni hukum sebagaimana dijalankan sehari-hari oleh orang dalam masyarakat. Sosiologi Hukum dapat didefinisikan sebagai ilmu yang berdasarkan analisis teoritis dan penelitian empiris berusaha menetapkan dan menjelaskan pengaruh proses kemasyarakatan dan perilaku orang terhadap pembentukan, penerapan, yurisprudensi dan dampak kemasyarakatan aturan hukum dan sebaliknya pengaruh aturan hukum terhadap proses kemasyarakatan dan perilaku orang. Tiga karekteristik sosiologi hukum menurut Satjipto Rahardjo. Pertama, Sosiologi hukum bertujuan untuk memberikan penjelasan terhadap praktek hukum dengan menjelaskan mengapa praktek hukum itu demikian, apa sebabnya, apa faktor yang mempengarruhi dan apa latar belakangnya. Kedua, Sosiologi hukum selalu menguji kesahihan empiris aturan atau pernyataan hukum. Ketiga, Sosiologi hukum tidak melakukan penilaian terhadap hukum, melainkan hanya memberikan penjelasan apa adaanya dalam kenyataan, dan dengan demikian “mendekati hukum dari segi obyektivitas semata” . Terdapat beberapa faktor yang mendorong perkembangan minat terhadap sosiologi hukum, yaitu: perubahan-perubahan yang terjadi di dalam hubungan-hubungan sosial (termasuk sudah perubahan fisik dan teknologis)’ ketidaksesuaian antara ideal dan kenyataan; dan sehubungan dengan kedua hal tersebut adalah terjadinya konflik-konflik nilai-nilai, konflik kepentingan dalam masyarakat.
2. Sejarah hukum mempelajari sistem dan gejala hukum dari masa lampau dengan memaparkan dan menjelaskan perkembangannya untuk memperoleh pemahaman tentang apa yang berlaku sebagai hukum dimasa lampau itu. Yang dipelajari dalam sejarah hukum, selain perkembangan sistem hukum sebagai keseluruhan juga perkembanagan institusi hukum dan kaidah hukum individual tertentu dalam sistem hukum yang bersangkutan, misalnya pranata hukum perkawinan, atau ketentuan hukum tentang perceraian di Indonesia. Mengingat hukum itu pada dasarnya produk sejarah, memiliki “historiche bepaaldheid”, maka studi sejarah hukum penting untuk pemahaman yang lebih baik tentang hukum yang berlaku pada masa kini dan yang dibutuhkan dimasa depan.
3. Antropologi hukum adalah cabang antropologi budaya yang memusatkan perhatian pada studi hukum sebagai aspek kebudayaan dengan mempelajari nilai-nilai, aturan-aturan dan institusi-institusi hukum pada masyarakat yang masih sederhana. Disiplin ini dipandangsebagai pengembangan dari apa yang dahulu disebut etnologi hukum. Pada masa sekarang di Indonesia studi antroropologi hukum ini penting ini penting untuk penelitian hukum adat dan perkembangannya, serta kemungkinan pemanfaatannya dalam pembangunan tata hukum nasional.
4. Psikologi hukum adalah cabang ilmu hukum yang paling muda. Tujuannya untuk memahami hukum positif dari sudut pandang psikologi. Psikologi dapat memberikan sumbangan dalam tiga arti. Pertama, dari sudut psikoanalisa(Freud). Gejala-gejala hukum dan negara dengan cara ini dapat diherinterpretasi. Kedua, dari sudut psikologi humanistic. Dari sudut ini mungkin dapat diperoleh pengertian yang lebih dalam tentang cara” kesadaran hukum”atau “perasaan hukum” berfungsi pada manusia. Ketiga, dari sudut psikologi perilaku. Didalamnya perilaku yang diamati dapat dengan bantuan model penjelasan kausal dipahami dari sudut konstelasi tertentu. Model ini dapat diterapkan pada hukum (misalnya perilaku hakim, advokat, pembentuk undang-undang). Pada masa kini, Psikologi hukum hanya memainkan peranan kecil dalam bidang hukum pidana, misalnya berkaitan dengan masalah kesalahan, pertanggungjawaban dan kebebasan.
C. EPISTIMOLOGI ILMU HUKUM NON – DOKTRINAL

Dalam perkembangan ilmu hukum non-dokrinal dikenal suatu pendekatan yang lebih mengedepankan aspek-aspek empiris sebagai manifestasi dari sebuah nilai kebenaran. Dalam konteks mencari nilai kebenaran, Detektif Murdock dalam film triller The X-Files pernah menyatakan “the truth is out there”, dapat dimaknai sebagai ucapan yang menggambarkan kebenaran adalah mutlak realita, suatu kebenaran tidak akan mungkin dapat dilihat dari perspektif “ in box “ semata namun harus dilihat secara holistik, dan komprehensif dari “ out of box” sehingga akan dapat dilihat celah kebenaran yang azazi (the truth) dan bukan kebenaran artifisial belaka (the right). Bertolak dari pernyatakan detektif Murdock itulah maka dapat disimpulkan bahwa dalam ranah epistimologi ilmu hukum non-dokrinal, memakai paradigma “berpikir luar biasa” untuk melacak “kebenaran”. Paradigma “berpikir luar biasa” tersebut; dimaksudkan bahwa dalam kajian ilmu hukum non-doktrinal dikenal suatu pendekatan yang multi disipliner (multi-discipline approach). Hakikat ini kita ketahui dari digunakannya berbagai disiplin ilmu pengetahuan untuk membantu menerangkan berbagai aspek-aspek yang berhubungan dengan kehadiran hukum di masyarakat . Kebenaran dimaknai sebagai sebuah kemiripan antara realita dengan idealita atau persinggungan antara nilai gagasan dengan fakta empiris, dimana kedudukan suatu fakta empiris sangat penting karena dianggap sebagai jawaban akhir (final quest) dari sebuah proses pencarian kebenaran.
Hukum terikat kepada dua dunia yaitu dunia ideal dan realita yang kedua-duanya bersinggungan bahkan bertentangan secara diametral, oleh karena itu ilmu hukum harus mempertanggung-jawabkan berlakunya kedua dunia tersebut, yaitu lewat tuntutan secara ideal filosofis dan secara sosiologis. Untuk memenuhi tuntutan secara filosofis maka hukum harus memasukkan unsur ideal dalam karyanya, sedangkan untuk memenuhi tuntutan secara sosiologis, hukum harus memperhitungkan unsur kenyataan . Dari tuntutan secara sosiologis, hukum non-dokrinal dikembangkan. Epistimologi merupakan kata kunci dalam setiap ilmu pengetahuan, tanpa adanya epistimologi maka suatu ilmu akan “batal demi hukum” sebagai ilmu. Epistimologi merupakan sebuah jalan untuk menuju suatu kebenaran, dalam kata lain sering disebut sebagai metode dari ilmu itu sendiri. Manheim berpendapat bahwa metode lah yang membuat suatu ilmu menjadi sistematis dan mudah untuk dipahami;
….methodology involves some kinds of classificatory scheme. Futher, it is characterized by interrelatedness of its various parts, and these part of coherent whole…
Epistimologi sebagai bagian yang tidak terpisahkan dari wacana keilmuan, pastinya memiliki cara untuk menemukan kebenaran, dalam konteks ilmu hukum non-doktrinal dikenal beberapa sifat-sifat yang harus ada dalam epistimologi ilmu hukum non-doktrinal, seperti:
1. Bersifat sistematik, artinya merupakan proses yang terstruktur, dirancang mengikuti prosedur yang seksama, bukan merupakan hasil penyelidikan yang sekilas.
2. Bersifat logis, artinya menggunakan penalaran dalam menarik kesimpulan dan mengedepankan generalisasi.
3. Bersifat obyektif, artinya mengamati gejala sosial tanpa dipengaruhi oleh pendapat pribadi dari si peneliti. Dalam memahami suatu realitas, obyektifitas menjadi bagian yang terpenting sehingga peneliti lain yang melakukan obyek kajian yang sama akan memberikan kesimpun yang sama pula.
4. Bersifat empirik, artinya selalu menggunakan pendekatan alat indera, bukan menggunakan perasaan, intuisi, atau khayalan-khayalan yang tidak dapat dirasakan oleh indera manusia.
5. Penelitian itu diarahkan bagi pemecahan masalah. Dalam hal ini penelitian dapat mengungkapkan hubungan sebab-akibat
6. Penelitian menuntut pengamatan yang teliti. Dengan menggunakan teknik pengumpulan data tertentu dan teknik analisis tertentu yang dipilih oleh peneliti, keadaan faktual di lapangan harus teramati keseluruhannya secara mendalam dan disajikan secara deskriptif secara mendalam pula.
7. Penelitian harus dapat diulang dan ditransmisikan. Studi-studi yang penting dapat diulang dengan menggunakan cara yang identik dan sama,pada subjek-subjek yang berbeda,tempat dan waktu yang berbeda .
Dalam tataran ilmiah ilmu hukum, banyak aspek-aspek dari hukum yang ingin kita ketahui ternyata tidak mampu dijelaskan dengan baik oleh ilmu hukum an sich tanpa memanfaatkan disiplin-disiplin ilmu pengetahuan lain, seperti ilmu politik, antropologi, maupun sosiologi. Ilmu hukum dalam perspektif ini, memaknai hukum sebagai sebuah alat untuk mengatur masyarakat yang akan digunakan untuk mencapai tujuan-tujuan serta memenuhi kebutuhan-kebutuhan konkrit dalam masyarakat. Hukum dan masyarakat dianggap sebagai sebuah entitas tunggal, dikarenakan interaksi yang sama kuat dan saling mempengaruhi satu sama lain . Dinyatakan bahwa masyarakat itu tidak seperti “kertas kosong” yang bisa “ditulis” apapun juga oleh para pemuka hukum. Epistimologi dalam ilmu hukum ini memusatkan perhatiannya kepada pengamatan mengenai efektifitas dari hukum dalam ranah empiris . Efektifitas suatu peraturan hukum dalam masyarakat dapat terlihat dalam kenyataan hidup sehari-hari dimana kita akan dapat menemukan berbagai diskrepensi pemberlakuan peraturan hukum.
Diskrepensi adalah kehendak atau cita-cita masyarakat dengan peraturan perundangan yang ditetapkan oleh negara (legislatif bersama eksekutif) . Diskrepensi antar peraturan perundangan negara (law in books) dengan pelaksanaanya dilapangan (law in action) dan diskrepensi antara elite negara dengan birokrasi pelaksana dan masyarakat. Ilmu hukum non-dokrinal tidak bertujuan untuk menghilangkan diskrepensi tersebut, tetapi hanya ingin meminimalkannya dengan cara membedah dan memahami apa yang terjadi disisi penegakan peraturan, dan kelompok-kelompok masyarakat. Tujuan utama dari pendekatan ilmu hukum non-doktrinal adalah untuk melihat dampak dan pengaruh keberadaan masyarakat serta kebudayaan terhadap hukum (hukum disini dianggap sebagai dependent variable), selain itu paradigma hukum non-doktrinal juga berpendapat bahwa alam semesta, secara epistimologis adalah sebuah perwujudan dari hasil konstruksi sosial . Sehingga hukum yang berasal dari konstruksi sosial tersebut diharapkan dapat menjadi bahan masukan untuk penyusunan atau revisi peraturan perundangan sekaligus sebagai pengakuan terhadap eksistensi sistem-sistem hukum lain, untuk meneliti dan mengkaji efektifitas hukum (peraturan tertentu) diperlukan daya bantu dari ilmu-ilmu sosial yang relevan dalam kasus yang dihadapi.
Dicontohkan dalam konteks pendekatan antropologi-hukum yang sering digunakan sebagai dispute settlement dalam penyelesaian kasus-kasus sengketa adat yang tidak mampu dijawab lugas oleh pendekatan hukum negara semata, Antropologi-hukum menjelaskan secara lebih mendalam tentang pranata-pranata adat dan budaya yang turut menjadi faktor-faktor penentu (trigger factors) dalam interaksi sosial budaya masyarakat yang berimplikasi positif terhadap perbuatan-perbuatan hukum masyarakat. Sengketa adat merupakan salah satu problem hukum kontemporer yang harus diselesaikan lewat pendekatan antrologi hukum (sebelumnya studi ini bahkan disebut sebagai anthropology of dispute settlement) yang secara khusus dan komprehensif mengkaji isu-isu sengketa, karena hukum bersemai dan berkembang dalam sengketa . Adam Hoebal, seorang ilmuwan Antropologi hukum Amerika, bahkan sangat percaya bahwa metode yang paling ampuh untuk menemukan hukum yang hidup dalam masyarakat hanyalah melalui diamatinya suatu sengketa (adat).
Institusi penegak hukum juga tidak bisa lepas dari pengaruh kajian hukum non-doktrinal, sebagaimana dicontohkan dalam bidang Pengadilan negara, dalam perspektif sosiologi hukum dilihat bukanlah sebagai satu-satunya mekanisme penyelesaian sengketa yang sah di satu negara, Emile Durkeim, seorang sosiolog Perancis, pernah menyatakan bahwa; hukum yang lahir atas dasar solidaritas mekanik semata (hukum positif/pengadilan negeri), terkadang mandul dalam menyelesaikan berbagai problematika di masyarakat, ketika hukum positif yang bersendi pada solidaritas mekanik ini mandul, maka disinilah bermain peranan dari hukum non-negara yang digerakkan oleh solidaritas organis yang merupakan kekuatan otonom yang lama terpendam (latern) dalam masyarakat . Oleh karena itu sosiologi hukum menyatakan, bahwa pengadilan negara itu hanyalah salah satu bentuk eksperimentasi sosio-kultural suatu bangsa dalam menyelesaikan sengketa-sengketa diantara anggota-anggota masyarakat. Hukum negara hanya dianggap sebagai salah satu dari banyak kontrol sosial di masyarakat.
Lewat relasi harmonis antara ilmu hukum dengan ilmu-ilmu sosial yang relevan untuk kasus tertentu, Ilmu hukum non-dokrinal menjadi sangat diperkaya dengan menempatkan sengketa pada relasi-relasi sosial, ekonomi, budaya dan politik. Hukum dan ilmu-ilmu tersebut menjadi suatu entitas yang menyatu padu secara harmonis dan saling melengkapi.

D. ASKIOLOGI ILMU HUKUM NON-DOKTRINAL

Hukum dipandang sebagai kenyataan sosial dengan mempelajari, bagaimana dan mengapa dari tingkah laku yang berhubungan hukum dan pranata hukum sebagaimana yang kita lihat. Hukum bukan suatu yang otonom, melainkan sangat dipengaruhi oleh faktor-faktor non hukum yang ada dalam masyarakat seperti ekonomi, politik budaya dan sosial lainnya sehingga hukum dipandang sebagai kenyataan (sein) dan empiris dimana dalam memahaminya obyeknya dari segi tingah laku sosial dengan melihat gejala-gejala baik yang tertulis maupun yang tidak tertulis. Dengan demikian dalam mengkaji hukum dengan menggunakan teknik survey lapangan, observasi perbandingan, analisis , statistik dan eksperimen.
Hukum sangat erat hubungannya dengan keadilan, bahkan banyak pendapat bahwa hukum harus digabungkan dengan keadilan supaya sungguh-sungguh berarti sebagai hukum. Hukum dan keadilan adalah dua elemen penting yang saling terkait dan tak terpisahan antara satu sama lain . Hubungan hukum dan keadilan tergambar dalam fungsi hukum untuk mewujudkan atau menegakkan keadilan dalam kehidupan masyarakat. Oleh karena itu hukum tersebut harus mengandung nilai-niai keadian dalam dirinya. Tanpa ada nilai-nilai keadilan dalam hukum, maka upaya untuk mewujudkan keadilan hanya akan menjadi slogan belaka. Hukum yang tidak berorientasi pada keadian dalam prakteknya bersifat menindas, sewenang-wenang dan melanggar nilai-nilai kemanusiaan yang adil dan beradab.
Dalam setiap tata hukum orang akan dapat melihat tiga kerangka dasar yang bekerja pada waktu yang bersamaan, yaitu hukum sebagai putusan yang memiliki otoritas (positivitas), hukum sebagai tatanan (koherensi), dan hukum sebagai pengaturan hubungan antar manusia yang tepat (keadilan). Idealnya sebagai media dalam mengatur hubungan antar manusia, hukum harus data memenuhi rasa keadilan bagi masyarakat. Apabila keadilan dikaitkan dengan masyarakat , maka akan tampak jelas bahwa keadilan tersebut sangat bersifat sosial obyektif , Prioritas-prioritas yang harus ditentukan untuk memberi isi kepada keadilan yang dijalankan dalam suatu masyarakat tertentu akan menyebabkan terjadinya perkaitan antara keadilan dan struktur sosial masyarakat tersebut. Jadi tidak ada suatu konsep keadilan yang berlaku secara universal dapat diterima dimana saja kecuali hukum alam.
Pertumbuhan jumlah penduduk yang begitu cepat, problem-problem sosial baru yang banyak ditimbulkan oleh revolusi industri, adalah faktor-faktor yang bisa disebutkan yang menyebabkan munculnya suatu gambaran sosial baru pada abad 19. Di samping faktor-faktor tersebut, negara juga makin banyak mencampuri urusan-urusan, seperti kesehatan, pendidikan, ekonomi dan sebagainya, hal yang pada mulanya tidak menjadi perhatian negara. Perkembangan tersebut mempengaruhi peranan dan pengaturan melalui hukum, dan melontarkan suatu bahan baru untuk digarap oleh para teoritisi hukum.
Dalam perkembangannya, di Amerika Serikat mulai tumbuh kesadaran bahwa yang disebut hukum itu perannya tidak sekedar untuk menjamin kepastian agar perilaku selalu tetap dan terjamin prediktabilitasnya, tetapi juga berperan untuk mengarahkan kehidupan masyarakat guna terwujudnya pola perilaku tertentu. Dalam hubungan ini mulai tumbuh kesadaran bahwa yang disebut sebagai hukum, tidak berarti hukum positif yang dikeluarkan oleh penguasa yang sah yang berwujud peraturan tertulis. Pola-pola hubungan yang sudah ajeg dan terus menerus dilakukan di dalam masyarakat dan diterima sebagai sesuatu yang harus dilakukan, sesungguhnya justru merupakan hukum. Jadi hukum bersumber dari keteraturan (regularities) yang bersumber dari fakta atau pengalaman hidup masyarakat itu sendiri.
Dalam hubungan antara hukum dan masyarakat ini, sebagaimana yang dikemukakan oleh Jerome Frank dari mazhab Realisme Hukum bahwa hukum harus lebih responsif terhadap kebutuhan-kebutuhan sosial. Untuk mencapai tujuan tersebut, mereka mendorong perluasan bidang-bidang yang memiliki keterkaitan secara hukum sedemikian rupa sehingga nalar hukum dapat mencakup pengetahuan di dalam konteks sosial dan memiliki pengaruh terhadap tindakan resmi para aparat hukum. Seperti halnya Realisme Hukum, Sociological Jurisprudence juga ditujukan untuk memberi kemampuan bagi institusi hukum untuk secara lebih menyeluruh dan cerdas mempertimbangkan fakta sosial yang di situ hukum tersebut berproses dan diaplikasikan. Tradisi tersebut memiliki satu tema utama: menjebol sekat-sekat pengetahuan hukum. Ada penghargaan tinggi kepada semua hal yang mempengaruhi hukum dan yang menjadi persyaratan bagi efektivitasnya. Dari titik tersebut dimulailah langkah ke arah pandangan yang lebih luas mengenai partisipasi hukum dan peranan hukum. Institusi-institusi hukum mestinya meninggalkan perlindungan yang sempit terhadap hukum otonom dan menjadi instrumen-instrumen yang lebih dinamis bagi penataan sosial dan perubahan sosial.
Hal ini oleh Roberto M. Urger dijelaskan dalam pengertian hukum secara luas yaitu setiap pola interaksi yang muncul berulang-ulang di antara banyak individu dan kelompok, diikuti pengakuan relatif eksplisit dari kelompok dan individu tersebut bahwa pola-pola interaksi demikian memunculkan ekspektasi perilaku timbal balik yang harus dipenuhi. Roberto M. Urger kemudian menyebutnya hukum adat (customary law) atau hukum interaksional (interactional law). Hukum sebagai interaksi tidak bersifat publik ataupun positif. Sifatnya nonpublik berarti bahwa hukum tersebut lebih dikenal oleh seluruh masyarakat, bukan terkait dengan pemerintah terpusat yang berdiri terpisah dari kelompok-kelompok sosial lainnya. Hukum tersebut berupa praktik-praktik yang sudah diterima berdasarkan alasan-alasan yang mendasari pelaksanaan segala bentuk komunikasi dan pertukaran.
Roscoe Pound juga menjelaskan bahwa bagi para ahli hukum perlu lebih memperhitungkan fakta-fakta sosial dalam pekerjaannya, apakah hal itu berupa pembuatan hukum, ataukah penafsiran serta penerapan peraturan-peraturan hukum. Ahli hukum tersebut harus lebih mempertimbangkan secara pandai fakta-fakta sosial yang harus diserap dalam hukum dan yang nantinya akan menjadi sasaran penerapannya. Pound menganjurkan agar perhatian lebih diarahkan kepada efek-efek yang nyata dari institusi-institusi serta doktrin-doktrin hukum. Hal ini karena menurut Pound kehidupan hukum terletak pada pelaksanaannya.

Pendahuluan
Sudah lebih dari setengah abad lamanya, ketika para founding fathers kita merumuskan materi konstitusi negara ini, lewat perdebatan yang cukup alot dan melelahkan. Akhirnya pada sidang terakhir tanggal 18 Agustus 1945, PPKI telah berhasil merumuskan sebuah dokumen tertinggi negara (supreme law of nation), yang menjadi cita-cita luhur dan acuan pembangunan (development guideline) bangsa Indonesia dalam meniti kehidupan sebagai negara yang merdeka dan berdaulat. Momentum bersejarah itu ditandai dengan lahirnya Undang-Undang Dasar 1945 (Selanjutnya disebut UUD 45) sebagai konstitusi Indonesia.
UUD 1945, dirumuskan pada masa revolusi Indonesia, dimana aspek-aspek politik, hukum, sosial, ekonomi dan budaya sedang dalam keadaan “carut-marut”. Selepas Jepang angkat kaki dari tanah ibu pertiwi, diseluruh penjuru Nusantara masih sering terjadi perang-perang kedaerahan terhadap penjajah Belanda yang masih ingin berkuasa di Indonesia. Dampaknya bisa dilihat dengan, kondisi sosiologis bangsa Indonesia yang masih sangat memprihatinkan, belum lagi dengan parahnya kondisi ekonomi masyarakat yang “mati enggan, hidup tak mau”, hancurnya pranata-paranata sosial dan adat masyarakat lokal dan masih lemahnya sistem kontrol (hukum positif) di masyarakat.
Realitas itulah yang melatar-belakangi Soekarno dan para founding fathers kita mempercepat merumuskan konstitusi negara. Karena dirumuskan dalam waktu yang singkat dan dalam momentum revolusi, maka Soekarno pernah berkata bahwa : “Undang-Undang ini (UUD 1945) merupakan sebuah revolutioner grontwet”. Pernyataan Soekarno diatas, dapat dimaknai bahwa konstitusi, janganlah hanya dipandang dalam segi formil semata, tetapi haruslah dipandang sebagai “ruh”, “jiwa” dan “suasana kebathinan” (geiskitchen hintergrund) bangsa Indonesia . UUD 1945 juga merupakan the greatest anthropology document bagi bangsa Indonesia yang harus dapat dimaknai secara dinamis, berdialektika dan konstektual, konstitusi hanya bertujuan untuk kedaulatan dan kesejahteraan rakyat Indonesia dengan cara melibatkan kedalam atau mendengarkan dinamika rakyat Indonesia.
Esensi dasar dari rumusan UUD 1945 adalah sebagai konstitusi rakyat (people constitution) yang lahir dan berkembang atas dasar aspirasi dan suara rakyat, yang merupakan wujud perlawanan terhadap nilai-nilai asing (barat) yang sengaja ingin ditransformasikan secara “legal” kedalam khasanah hukum Indonesia . Tidak salah apa bila disebut, bangsa Indonesia sebagai bangsa yang lahir dari proses dialektika yang revolusioner. Hal ini terjadi ketika sistem feodalisme dihancurkan hukum Eropa, dan kemudian “dipaksa” menjadi negara hukum instan lewat tranformasi dan transpantasi hukum yang belum tentu cocok dengan kondisi sosiologis bangsa Indonesia. Soekarno dalam satu kesempatan pernah mengatakan kegundahan hatinya bahwa, kita sebenarnya mengalami many revolutions in one generation .
Pada masa rezim Orde Lama di bawah komando Soekarno sebagai panglima revolusi tertinggi, UUD 1945 pernah berevolusi menjadi UUD RIS 1949 ketika Indonesia setuju menjadi negara serikat dibawah bayang-bayang kekuasaan Ratu Belanda, namun kemudian Indonesia melepaskan diri dari ikatan konfederasi dengan Belanda dengan mengganti UUD RIS dengan UUDS 1960 yang diilmahi oleh Dekrit Presiden 5 Juli 1959 yang menyatakan: Presiden Soekarno menjadi Presiden seumur hidup, membubarkan parlemen dan mengganti corak demokrasi liberal menjadi demokrasi terpimpin (otoritarian).
Demokrasi Terpimpin berangkat dari sebuah kerangka filosofis bahwa suatu negara haruslah memiliki sistem pemerintahan yang berdasar pada asas musyawarah dan mufakat, dengan dipimpin oleh kekuasaan sentral sebagai penyambung lidah rakyat . Kekuatan sentral tersebut tidak lain dan tidak bukan adalah Soekarno sendiri.
Dalam ranah aplikatifnya, demokrasi terpimpin tidak berjalan sebagaimana yang diharapkan dan dicita-citakan oleh Soekarno sendiri. Godaan otoriter dari sistem demokrasi terpimpin tidak bisa dihindari terjadi pada masa itu, garis politik Soekarno yang sangat represif terhadap kebebasan pers, dan anti pemilihan umum ditambah dengan “mesranya” Soekarno dengan Partai Komunis Indonesia(PKI), semakin memperparah rasa kepercayaan rakyat kepada dirinya hingga akhirnya Soekarno harus merelakan “tahta” nya direbut oleh Soeharto.
Setelah runtuhnya rezim Orde Lama dibawah kekuasaan Soekarno, yang digulingkan dengan “surat ajaib”, yang diprakarsai oleh Soeharto yang kemudian menggantikan posisi Soekarno sebagai presiden Republik Indonesia ke-2. Soeharto pada masa awal kepemimpinannya, kembali memakai UUD 1945 sebagai hukum dasar negara, dibarengi dengan memakai sebuah kredo dasar untuk “melaksanakan UUD 1945 secara murni dan konstisten” . Pada masa rezim Orde Baru di bawah komando Soeharto (The Smiling General), kedudukan UUD 1945 sebagai konstitusi negara diposisikan sebagai dokumen yang sakral melebihi kitab suci. UUD 1945 dianggap sebagai acuan pembangunan bangsa Indonesia, apapun yang bertentangan dengan UUD 1945 dan hukum positif Indonesia berarti telah mencederai semangat pembangunan Nasional Indonesia. Hal ini diperparah dengan seringnya pemerintah Orde Baru mengeluarkan Peraturan Per-Undang-Undangan yang dibuat secara “gotong-royong” oleh Presiden dan DPR, hampir semuanya bercorak sentralistik dan ortodok . Hukum positif diletakkan di aras kekuasaan tertinggi dengan menafikan unsur-unsur hukum adat, kebudayaan lokal, dan kearifan lokal masyarakat sekitar. Sehingga secara gradual hak-hak masyarakat menjadi terabaikan, entitas budaya dan corak komunal dari masyarakat pun lamban namun pasti mulai diberangus oleh pemerintah dengan menggunakan hukum positif sebagai panglima. Contoh yang menonjol adalah dengan dikeluarkannya Undang-Undang No.5 Tahun 1979 tentang Pemerintahan Desa yang jelas dapat menjadi ancaman bagi eksistensi kelembagaan adat, hak atas tanah ulayat dan struktur adat di Indonesia. Jelas hukum tidak lagi membahagiakan, namun malah menyengsarakan rakyat. Keadaan Indonesia pada masa itu dapat dianalogikan dengan keadaan “Kandang-Kandang Sapi Raja Augeas” yang kotor dan bau .
Selama masa rezim Orde Baru, bentuk gerakan-gerakan atau pemikiran-pemikiran yang menghendaki perubahan atau penafsiran ulang terhadap konstitusi dianggap sebagai “kaum murtad”. UUD 1945 tetap dianggap sebagai manifestasi dari kekuasaan negara, yang sayangnya malah digunakan penguasa (Soeharto) untuk melanggengkan kekuasaannya lebih dari 23 tahun lamanya dengan cara yang kolusif, elitis dan represif. Corak demokratis pemerintahan Soeharto hanya berjalan kurang lebih 3 tahun (1966-1969), sebelum Soeharto menemukan format kekuasaannya yang sebenarnya lewat rekayasa produk hukum yang sangat otoriter dan elitis lewat Undang-Undang Pemilu No.15 dan Undang-Undang Susduk MPR, DPR, dan DPRD No.16 Tahun 1969) .
Tepat apabila dikatakan bahwa Indonesia adalah negara yang berdialektika dengan sangat cepat dan progresif. Aspirasi masyarakat yang merupakan kekuatan otonom yang lama terpendam (latern) oleh tangan besi Soeharto akhirnya menunjukkan kekuataannya. Lewat aksi demonstrasi mahasiswa, aktivis, dan masyarakat pro reformasi tumpah ruah menduduki gedung MPR pada tahun 1998. Kekuatan otonom tersebut secara sosiologis telah melakukan proses “impeachment” terhadap Soeharto. Momentum tersebut merupakan milestone bagi bergulirnya masa reformasi Indonesia. Namun haruslah disadari bahwa perubahan (reformasi) tidak akan dapat dicapai dengan waktu yang singkat dan tanpa proses panjang. Reformasi merupakan gerakan pencerahaan yang dilakukan dengan cara-cara damai, efektif dan berkelanjutan (sustainable). Selayaknya negara yang menjalani proses transisi menuju negara demokratis, Indonesia mengalami banyak cobaan dan rintangan dalam bernegara. Para elit politik berlomba-lomba mencari kesempatan untuk meningkatkan pamor mereka di hati masyarakat baik dengan cara membuat partai politik baru atau hanya sekedar “melempar bola panas”. Namun dibalik semua awan hitam yang meliputi Indonesia pasca reformasi, ada secercah harapan baru ketika para negarawan (stateman) di MPR, dibawah komando B.J.Habibie sepakat dengan suara bulat untuk mengamandemen (bukan “mengubah”) UUD 1945. Sungguh suatu permulaan yang sangat menggembirakan. Perubahan yang fundamental memang sangat diperlukan oleh Indonesia pada masa itu, reformasi konstitusi dengan menggunakan metode amandemen (constitutional reform with formal amendment) merupakan sebuah pra-syarat yang harus dijalani guna mencapai cita-cita sebagai negara demokrastis .
Reformasi konstitusi (UUD 1945) yang merupakan janji reformasi, dilakukan dengan cepat dan tanggap oleh para anggota dewan MPR dalam kurun waktu yang relatif singkat dan bersamaan. Amanden pertama terjadi pada tanggal 19 Oktober 1999, yang telah berhasil mengubah sembilan pasal, yaitu: pasal 5, 7, 9, 13, 14, 15, 17, 20 dan pasal 21. Setahun kemudian, pada tanggal 18 Agustus 2000 dilakukan amanden kedua terhadap sembilan pasal, yaitu: pasal 18, 19, 20, 25 (penambahan), 26, 27, 28, 30 dan pasal 36. Selain itu ada penambahan sebelas pasal baru, yaitu: pasal 18A, 18B, 20A, 22A, 22B, 25E (baru), 28A sampai 28J, 36A, 36B dan pasal 36C. Amandemen ketiga dilaksanakan pada tanggal 1 November 2001 sampai 10 November 2001 dengan pelakukan perubahan fundamental terhadap pasal 1 ayat (2)dan (3), pasal 3, 6, 7A, 22C,22D, 23E, 23F, 23G, 24, 24A, 24B, 24C dan Pasal 25. Amandemen keempat dilaksanakan pada tahun 2002 dengan melakukan perubahan terhadap Pasal 2, 3, 6A, 8, 15A, 16, 23B, 23D, 25C, 25D, 29, 31, 32, 33, 34,dan Pasal 37 . Apabila kita memperhatikan dengan seksama hasil perubahan pertama sampai keempat (1999-2004) UUD 1945, maka tidak disangsikan lagi kalau UUD 1945 telah berubah lebih dari 70 % dari naskah asli UUD 1945 sebelum amandemen.
Namun dalam realita, proses amandemen UUD 1945 masih sering mendapatkan “gugatan” baik gugatan yang dilayangkan oleh pihak yang kecewa terhadap hasil UUD 1945 pasca perubahan yang sudah berubah sebanyak empat kali (1999-2002), maupun dari pihak-pihak yang menolak mekanisme amandemen terhadap UUD 1945. Pihak tersebut berkeinginan agar Indonesia kembali kepada UUD 1945 sebelum amandemen, kalangan romantisme tersebut beranggapan bahwa merubah UUD 1945 berarti telah mencederai rasa nasionalisme dan semangat kemerdekaan dari para founding fathers kita . Inilah suatu fenomena dekonstruksi hukum Indonesia, dengan cara mensakralkan konstitusi dan menafikan perubahan sosial masyarakat di Indonesia.
Dalam konteks amandemen kelima UUD 1945, Penulis lewat tulisan yang sederhana ini, tertarik untuk mengkaji dan menganalisa isu-isu sensitif dan yang dianggap tabu oleh sebagian kalangan, dengan memakai paradigma “berpikir luar biasa” khas sosiologis. Isu pertama adalah terkait kredo dasar negara Indonesia yang berbentuk Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI) yang tertuang dalam Pasal 1 Ayat (1) , “pasal sakral” tersebut tidak boleh diganggu-gugat dalam materi amandemen UUD 1945 walau masih dengan alasan yang debatable . Isu kedua adalah terkait penguatan fungsi legislasi DPD yang banyak ditentang oleh sebagian kalangan karena dianggap sebagai corak khas negara federal, apabila fungsi legislasi DPD diperkuat maka dikhawatirkan DPD dapat menjadi Majelis Senat (Senate) yang memiliki bargaining power yang sangat besar seperti dalam sistem ketata-negaraan Amerika yang menganut bicameral system yang dipadukan dengan bentuk negara federal . Sehubungan dengan isu-isu diatas, penulis juga akan mencoba untuk menjawab pertanyaan sebagai berikut: Apakah konstitusi harus “dimesiumkan” ataukah harus dibiarkan “mengalir”? Bagaimana seharusnya peranan amandemen konstitusi kedepannya? Haruskah kredo dasar sebagai negara kesatuan (unity state) tersebut, dinafikan apabila ternyata secara sosiologis, Indonesia lebih “mantap” sebagai negara persatuan (united state)? Tulisan yang sederhana ini akan mencoba untuk melacaknya.

Konstitusi : “Mesium” atau “Mengalir”?
Sebelum melangkah terlalu jauh dalam kajian amandem UUD 1945/konstitusi, ada baiknya kita mencermati sedikit tentang asal muasal dari konstitusi tersebut. Kata konstitusi lazim ditafsirkan sebagai hukum dasar suatu negara. Negara untuk dapat disebut sebagai negara haruslah memiliki legitimasi kekuasaan dari rakyatnya dalam bentuk konstitusi. Oleh sebagian sarjana politik dan hukum istilah konstitusi diartikan sama dengan undang-undang dasar (dalam konteks Indonesia : UUD 1945). Namun kepustakaan Belanda membedakan pengertian konstitusi (constitution) dan undang-undang dasar (grontwet). Konstitusi adalah peraturan baik tertulis maupun tidak tertulis (written or unwritten), sedangkan undang-undang dasar merupakan bagian tertulis dalam konstitusi (written only) . Dalam fokus kajian tulisan ini, yang menggunakan pendekatan sosiologis, maka konstitusi dipandang lebih luas dari sekedar undang-undang dasar.
Sederhananya, konstitusi lahir dari suatu bentuk kesepakatan masyarakat, yang digunakan untuk menjalankan pemerintahannya. Berdasarkan kajian historis, proses pembentukan suatu konstitusi dalam suatu negara (idealnya) tidaklah dilakukan dengan cara-cara yang instan apalagi pragmatis. Konstitusi dilahirkan lewat proses-proses perjuangan panjang, baik dari suatu proses revolusi kekuasaan maupun reformasi (seperti yang dialami oleh Indonesia). Konstitusi mulai dikenal di Inggris yang ditandai dengan peristiwa pecahnya revolusi istana “ The Glorius Revolution” pada tahun 1688 yang mengilhami pembentukan “Declarations of Independence” pada tahun 1776. Semangat revolusi konstitusi berlanjut di kerajaan Perancis pada masa Monarchi Absolute pada tahun 1791 yang kemudian berhasil membentuk “Constituante” . Sejak saat itu, sebagian besar negara-negara dunia, baik monarki mapun republik, negara kesatuan maupun federal, sama-sama mendasarkan atas suatu hukum dasar negara yang bernama Konstitusi.
Dalam konteks UUD 1945, harus jujur diakui bahwa UUD 1945 (sebelum amandemen), secara substansial masih sangat jauh dari “sempurna”. UUD 1945 adalah konstitusi yang relatif kolusif; konstitusi tanpa konstitusionalisme . UUD 1945 tidak layak disebut sebagai konstitusi karena tidak memiliki “dinding pembatas” untuk menahan syahwat korup penguasa negara. Konstitusi yang baik pastinya merupakan dokumen negara yang berisi dengan nilai-nilai falsafah negara, cita-cita, tujuan dan sebagai alat kontrol kekuasaan. Sewajibnya, konstitusi memiliki dua unsur penting, yaitu: (1) berisi prinsip-prinsip saling-kontrol-saling imbang (check and balance system), (2) berisi prinsip-prinsip perlindungan Hak Asasi manusia . Kedua prinsip tersebut masih sangat minimalis ditransformasikan dalam UUD 1945.
Dalam tinjauan sosiologis, konstitusi (hukum dasar) dipandang sebagai sebuah the whole general will dari suatu masyarakat, yang mana hukum tersebut haruslah mampu beradaptasi, dan berdialektika dengan masyarakat yang tunduk kepada hukum tersebut (people constitution). Hukum tidak hanya harus tegak dan dihormati (supremasi hukum), namun juga harus bisa menyatu dengan masyarakat sehingga akan memberikan rasa aman, ketertiban dan kebahagian bagi seluruh masyarakat di negara tersebut (mobilitas hukum). Untuk dapat memobilisasi hukum ditengah-tengah masyarakat, diperlukan sebuah kemauan (willingness) dari para ahli-ahli hukum untuk dapat membuat hukum yang ditemukan dari realitas sosial masyarakat .
Seorang sosiolog Amerika L. Friedman pernah mengatakan bahwa; “hukum yang baik, adalah hukum yang ditranformasikan dari nilai-nilai lokal masyarakat” dalam artian hukum harus dicari dalam masyarakat suatu negara, dan ketika suatu masyarakat dalam negara tersebut berubah dikarenakan proses dinamika sosial, maka hukum tersebut juga harus mampu “menjemput zaman”. Dalam konteks konstitusi, juga berlaku hal yang sama. Konstitusi wajib bersifat kontektual, dalam artian, konstitusi yang berlaku pada zaman atau periode kekuasaan tertentu, pastilah tidak dapat diaplikasikan dalam ranah kontemporer, karena memang konstitusi hanya akan cocok pada zamannya sendiri-sendiri. Selain sebagai konstitusi rakyat (people constitution), Konstitusi juga mencerminkan kehidupan sosial, politik dan kultural didalam masyarakat sebagai suatu kenyataan (Die Politiche verfassung als gesellschaftlich wirklichkeit) . Itu sebabnya konstitusi suatu negara harus dimaknai sebagai wujud hukum yang dapat hidup dan “bernafas” di tengah-tengah masyarakat secara dinamis dan berkelanjutan, atau yang dalam bahasa hukum Anglo Saxon disebut the living constitution;
“The Living Constitution is a concept in constitutional interpretation which suggests that the Constitution should be seen as continually evolving with the society that implements it. The idea is associated with views that societal progress should be taken into account when interpreting key constitutional phrases” .
Dikarenakan sifat sosial dari konstitusi, maka untuk menjalankan konstitusi tersebut juga tidak hanya harus dengan menggunakan logika hukum (legal ratio) semata, namun juga harus diaplikasikan dengan memakai kacamata sosiologis. Hal senada diterangkan oleh Oliver Wendell Holmes Jr, seorang Hakim Agung di Amerika yang menyatakan;
“contends that the constitutional framers specifically wrote the Constitution in sociological context and flexible terms to create such a dynamic, “living” document” .
Itu sebabnya apabila kita memaknai konstitusi, hanya dari segi tekstual belaka maka dapat dipastikan konstitusi tersebut akan kehilangan makna sosialnya. Tesk-tesk konstitusi yang abstrak itu dibuat lebih reasonable atau fair dengan menggunakan penalaran sosial. Konstitusi (Hukum) sebagai teks semata, cenderung buta, berpotensi menimbulkan ketidakadilan jika tidak memperhatikan kreatifitas akal dan kenyaataan sosiologis masyarakat .
Tesk konstitusi, bukanlah merupakan dokumen ilmu eksak, namun sebuah seni (art) yang lahir dari dinamika sosial masyarakat. Para praktisi hukum harus jeli melihat nilai-nilai luhur sosiologis dari teks konstitusi, menarik nilai yang tersirat dari yang tersurat didalamnya. Alasan pembuatan konstitusi, tidak hanya untuk mendapatkan kepastian hukum (legal certainly) semata yang kemudian bermuara pada keadilan prosedural/formil, namun esensi utamanya adalah sebagai pemberi keadilan substansial (substance juctice) terhadap masyarakat tersebut. Inilah yang menjadi nilai urgensi dari proses amandemen UUD1945.
Sejatinya, konstitusi wajib ditafsirkan dengan akal sehat dan nurani. Konstitusi yang dijalankan tanpa akal sehat dan “buta sosial”, akhirnya hanya akan menjadi macan kertas. Namun sayangnya, hal itulah yang terjadi di Indonesia pada saat ini. Tanpa menafikan progressivitas para stateman yang dulu sudah berhasil “menyempurnakan” UUD 1945 sebanyak empat kali. Proses amandemen tersebut masih dirasa kurang mumpuni, karena dilakukan tanpa perencanaan yang jelas (without design), tetapi lebih dikarenakan secara kebetulan (by accident). Jimly Assidiqie, dalam sebuah kesempatan pernah melancarkan kritik pedas terkait proses amandemen UUD 1945 yang tidak dilengkapi dengan draf akademik untuk memandu proses amandemen. Kritik yang sama juga juga diberikan oleh Todung Mulya Lubis yang mengatakan bahwa proses amandemen tidak dilakukan dengan paradigma yang jelas sehingga terkesal terburu-buru dan parsial sifatnya . Sejatinya, proses amandemen konstitusi harusnya menjalani proses-proses yang terarah dan sistemik, seperti yang diutarakan oleh Sauder bahwa proses-proses yang harus dijalani adalah : agenda setting, development design, dan terakhir approval.
Dalam ketiga proses diatas yang paling krusial adalah proses agenda setting, dimana dalam proses tersebut diperlukan ketanggapan sosial (social awareness) para statemans di MPR untuk membuat suatu blue print yang cerdas dan pro-aspirasi rakyat. Dalam tahapan awal ini seorang statemans perlu untuk meletakkan telinganya dijantung masyarakat. Bila kita berkaca kepada pengalaman Afrika Selatan ketika mereka melakukan proses amandemen konstitusi mereka, para legislator dan statemens aktif melakukan sosialisasi amandemen konstitusi, mereka rela “turun gunung” menyapa masyarakat lewat forum-forum formal maupun informal, dengan melakukan program kemitraan (partnership program) dengan para tokoh-tokoh masyarakat, kaum akademisi, mahasiswa dan aktivis LSM. Pendekatan yang dilakukan tidak hanya sebatas lewat pendekatan langsung (direct approach) namun juga lewat media informasi seperti lewat siaran radio, surat kabar dan televisi baik dalam lingkup nasional maupun daerah.
Setelah melalui proses penyerapan aspirasi tersebut, para legislators dan stateman memiliki setumpuk pekerjaan rumah yang harus dikumpulkan (verifikasi dan klasifikasi) dan kemudian dituangkan dalam draft amandemen secara rinci dan sistemik. Untuk kemudian meminta approval dari sidang amandemen.
Isu Sakral Amandemen : Menuju Negara Federal, Lewat Sistem Dua Kamar
Dua hal yang menjadi objek penulis dalam tulisan ini adalah isu mengenai negara federal dan sistem dua kamar (bicameral system) yang sedari dulu mengundang banyak pro dan kontra baik dikalangan elit politik maupun masyarakat luas. Berbicara mengenai bentuk negara dan sistem pemerintahan dalam lingkup kajian sosiologis, pastinya tidak dapat menafikan aspek-aspek kenyataan sosiologis dalam konteks empirik suatu negara. Detektif Murdock dalam film triller The X-Files pernah menyatakan “the truth is out there”, dapat dimaknai sebagai ucapan yang menggambarkan kebenaran adalah mutlak realita, suatu kebenaran tidak akan mungkin dapat dilihat dari perspektif “ in box “ semata namun harus dilihat secara holistik, dan komprehensif dari “ out of box” sehingga akan dapat dilihat celah kebenaran yang azazi (the truth) dan bukan kebenaran artifisial belaka (the right).
Indonesia sebagai sebuah kawasan yang sangat strategis di Asia, secara geografis diapit oleh dua benua dan dua samudera, secara kultural merupakan sebuah tempat tinggal dari berjuta-juta suku, agama (baik lokal maupun umum), adat-istiadat, bahasa dan kebiasaan. Yang tumpah ruah diatas “tanah” dan “air” Nusantara, Sejatinya merupakan entitas-entitas yang berdaulat dan bersifat otonom, hal inilah yang diyakini dan dipahami oleh para nenek moyang kita dulu jauh sebelum kedatangan penjajah Eropa yang datang dengan membawa tradisi, kebiasaan dan hukum (civil law) mereka ke Indonesia. Walau interaksi sosial dan pranata sosial masyarakat Indonesia pada waktu itu (pra kolonial) masih sangat sederhana dan komunal.
Diantara individu, suku dan masyarakat masih terjalin sebuah harmoni (de harmonie) yang merupakan “invinsible hand” yang mampu menggerakkan masyarakat, menciptakan ketertiban dan kerukunan antara mereka. Teori Emile Durkeim seorang sosiolog Perancis tentang solidaritas mekanis terbukti benar, dimana untuk mendapatkan ketertiban dan kerukunan tidak hanya dapat dicapai lewat penegakan hukum negara/positif saja, melainkan dapat dilakukan dengan memakai “hukum kesepakatan bersama” yang dijiwai oleh semangat komunalitas dan religius-magis masyarakat lokal . Tanpa bermaksud untuk menafikan peranan solidaritas organik (hukum positif) yang dicipatakan oleh negara, namun dalam realitas sosialnya, banyak kendala-kendala sosial maupun antropologis yang tidak dapat diselesaikan oleh hukum negara/positif secara “hitam dan putih”. Seperti dalam konteks tanah ulayat, nilai kearifan adat atas tanah, hukum pidana adat dan struktrur lembaga adat (di Minangkabau di sebut Nagari, Bali disebut Banjar).
Namun sebagai konsekwensi logis dari penerapan hukum negara/positif Indonesia yang merupakan wujud transplantasi hukum dari hukum civil eropa, hukum islam dan hukum adat, yang walaupun dalam proses pembuatan hukum positif tersebut berjiwakan asas “state legal pluralism” , tetap tidak dapat dipungkiri bahwa kedudukan hukum non-negara/adat selaku hukum asli Indonesia masih sangat inferior ketika berhadapan dengan hukum positif. Hal ini diperparah dengan pengaruh kuat kaum legalistik di Indonesia yang begitu kuat memasukkan semangat unifikasi dan kodifikasi hukum di kalangan masyarakat Indonesia pada waktu itu. Pengesahan dan penggabungan hukum non-negara melalui legitimasi negara pada dasarnya merupakan hasil dari rasionalisasi atas birokrasi negara dan administrasi negara pada umumnya . Dengan kekuatan birokrasi negara dan administrasi negara yang pada prakteknya sangat sentralistik itulah Indonesia dikembangkan sebagai sebuah negara. Kekuatan hukum positif negara yang begitu “disakral”kan, ditambah dengan “pengagungan” kredo negara kesatuan yang diyakini dapat menjamin keutuhan negara.
Namun, sebuah kealpaan besar apabila kita berpikir bahwa Indonesia adalah negara yang dapat disatukan dengan hanya bermodalkan ikatan slogan politis semata . Indonesia merupakan negara-bangsa (nation-state) terbesar didunia yang tidak cukup hanya disatukan oleh paradigma pemerintah semata. Karena ikatan artifisial buatan penguasa tersebut tidaklah cukup kuat untuk menyatukan bangsa Indonesia menjadi negara. Indonesia, merupakan negara yang berbhineka tunggal ika, bercirikan pluralistik dan multi-kultural yang penuh dengan keanekaragaman yang indah, tetapi sayangnya pemerintah membiarkan kebhinekaan menjadi ketunggal-ikaan, bahkan melepaskannya menjadi liar menjadi divergensi nasional dan ekslusivisme lokal menjadi kohesi. Inilah luka sembilu bangsa Indonesia, dimana kita “dipaksakan” untuk menjadi entitas tunggal, walaupun sebenarnya kita “berbeda”. Pemerintah cenderung berpikir bahwa bangsa adalah sebuah robot yang dapat diformat ulang memorinya, dapat tunduk dan patuh kepada paradigma artifisial penguasa dengan suka rela . Paradigma pembangunan pemerintah inilah yang disebut dengan istilah melting pot;
“The melting pot is an analogy for the way in which homogeneous societies develop, in which the ingredients in the pot (people of different cultures, races and religions) are combined so as to develop a multi-ethnic society. The term is often used to describe societies experiencing large scale immigration from many different countries” .
Paradigma ini menganalogikan bangsa Indonesia sebagai coklat panas yang meleleh (melting) sehingga mudah untuk dibentuk dan ditata (akulturisasi) sehingga akan tercipta suatu kesatuan tunggal dengan menghilangkan unsur cita rasa budaya lainnya. Nilai-nilai budaya lokal Indonesia baik yang berupa nilai kearifan lokal maupun kebiasaan lokal “dilelehkan” menjadi satu, dalam bingkai Negara Kesatuan Republik Indonesia (unity state) yang kedudukannya dalam UUD 1945 masih sangat “untouchable”.
Kekuatan integrasi negara yang dijanjikan oleh paradigma melting pot tersebut dalam kenyataan sosiologisnya tidaklah benar adanya. Masyarakat Indonesia yang sangat komunal dan multi-kultural seperti tidak bisa bernafas bebas dalam sangkar emas negara kesatuan. Melting pot cenderung mudah dipergunakan penguasa negara untuk menyamaratakan satu daerah dengan daerah yang lain, dan kebijakan-kebijakan di satu daerah dianggap bisa juga diterapkan didaerah lain. Unifikasi yang dipadukan dengan sistem birokrasi top-down ini cenderung kolusif dan memberikan rangsangan kepada penguasa untuk mengeksploitasi daerah-daerah dengan sesuka hati. Daerah dianggap tidak memiliki kekuatan otonom untuk dapat mengurus dirinya sendiri, hanya dengan kuasa pemerintah pusat roda kehidupan bernegara dapat berjalan dengan baik, aman dan tentram. Inilah kealpaan terbesar dari paradigma melting pot yang tumbuh subur dimasa keemasan Orde baru.
Sebagaimana proses dialektika, seperti yang dijelaskan oleh Tomas Kunt dalam bukunya yang berjudul The Structure of Scientific Revolution; suatu paradigma akan mendapatkan tantangan dari paradigma yang lain, sehingga akan tercipta dinamika dalam kehidupan alam dunia. Begitu juga halnya dengan paradigma melting pot yang sangat well-establish pada masa Orde baru, mulai diragukan (anomaly) kebenarannya. Lawan tandingnya adalah paradigma salad bowl;
“The salad bowl concept suggests that the integration of the many different cultures of residents combine like a salad, as opposed to the more prolific notion of a cultural melting pot. this concept is more commonly known as the cultural mosaic. In the salad bowl model, various cultures are juxtaposed — like salad ingredients — but do not merge together into a single homogeneous culture. Each culture keeps its own distinct qualities. This idea proposes a society of many individual, “pure” cultures, and the term has become more politically correct than melting pot, since the latter suggests that ethnic groups may be unable to preserve their cultures” .
Paradigma ini menganalogikan negara-bangsa (nation-state) sebagai setumpuk sayuran (salad) yang terdiri dari banyak jenis, ukuran dan rasa yang berbeda. Namun dapat disatukan dalam sebuah “mangkok” tanpa harus mengubah jenis, kekhasan, ukuran dan rasa sayur-sayuran tersebut. Idealnya, Indonesia dimaknai sebagai “mangkok” yang dapat mengayomi dan menjaga nilai-nilai budaya daerah masing-masing, tanpa harus merusak tatanan cita rasa budaya daerah tersebut. “mangkok” yang dimaksud, tidak lain dan tidak bukan adalah bentuk negara federal/persatuan (united state).
Apabila kita berkaca pada kenyataan sosiologis, Indonesia merupakan sebuah “kepompong” yang sedang berada pada proses metamorphosis menjadi negara federal, yang lahir sebagai proses panjang pembelajaran berdemokrasi. Kasus real bisa dilihat dari Daerah Istimewa Naggroe Aceh Darussalam (selanjutnya disebut NAD) yang sudah memiliki legitimasi sebagai “negara federal” lewat MoU RI-GAM beberapa waktu lalu. NAD memikmati previllages yang melebihi daerah-daerah lain, mereka memiliki kewenangan untuk mengatur urusan dalam daerah mereka sendiri secara luas (otonomi khusus), mengatur nilai kurs dollar secara independen, memiliki partai politik lokal, dan yang terutama memiliki kewenangan untuk melakukan hubungan internasional. Secara teori, keempat kewenangan tersebut hanya mutlak dimiliki oleh negara-negara bagian dalam sistem negara federal. Dari kasus NAD kita bisa melihat kalau pemerintah Indonesia masih sangat tabu dan malu-malu mengakui bahwa sesungguhnya Indonesia sudah menjadi negara semi-federal, alasan-alasan nasionalis selalu menjadi pemanis bibir untuk menutupi kecacatan bentuk negara kesatuan, seperti alasan negara kesatuan adalah amanah para founding fathers yang mendirikan negara-bangsa Indonesia, alasan lain adalah : konsep negara federal telah gagal dilaksanakan pada tahun 1949 – 1950 karena merupakan upaya Belanda untuk memecah belah Indonesia. Argumen terakhir tersebut masih sangat debatable dan menunjukkan bahwa ditolaknya konsep negara federal dan dipilihnya konsep negara kesatuan merupakan murni wujud perjuangan romantik terhadap Belanda yang tentunya sangatlah subyektif, dan bukan refleksi objektif dari suatu pemikiran yang mendalam bahwa negara federal lebih buruk daripada negara kesatuan .
Meretas asa menuju bentuk negara federal juga sudah bisa diprediksi ketika pada 1 Agustus 2008, MPR menyetujui untuk amandemen ketiga, dengan memasukkan pasal 22 C yang memberi legitimasi pembentukan DPD, walaupun kedudukannya masih dibilang “banci”. Karena niscayanya, DPD dapat berfungsi sebagai penyeimbang sistem legislatif yang selama ini terus dimonopoli oleh “anak nakal” DPR. Jelas dilihat bahwa sistem legislatif yang dianut Indonesia saat ini adalah sistem dua kamar yang lemah dan cenderung kolusif
Dalam praktek ketatanegaraan Indonesia, DPD seharusnya memiliki kedudukan yang strategis sebagai wadah penampungan aspirasi masyarakat di daerah, yang dapat melakukan check and balance terhadap setiap kebijakan-kebijakan negara yang menyangkut kesejahteraan dan keadilan masyarakat di daerah. Masyarakat di daerah-daerah di luar episentrum kekuasaan negara (baca: Jakarta), juga mempunyai bargaining power dengan menempatkan wakil-wakil dari daerahnya yang dipilih secara langsung dan demokratis lewat pemilu distrik berwakil banyak. Hal ini sungguh bagus untuk menumbuh kembangkan semangat demokrasi baik di lingkup daerah maupun pusat.
Idealnya, relasi DPR dan DPD adalah ibarat majelis rendah (lower house) dan majelis tinggi (upper house), dimana DPD merupakan majelis tinggi yang dibahasakan sama dengan Senate di Amerika Serikat, sedangkan DPR sebagai majelis tinggi yang sama dengan House of Representative di Amerika Serikat. Kedua-duanya memiliki kewenangan legislasi dan memiliki kekuatan untuk saling veto dalam sidang majelis di parlemen. Penggabungan bentuk negara federal dengan sistem dua kamar (bicameral system), jelas merupakan pilihan yang saling logis dan demokratis bagi Indonesia kedepannya.
Kesimpulan
Amanden konstitusi merupakan “pencerahan” dari proses hukum menjadi hukum yang lebih responsif, flexible, konstektual dan yang mampu memberikan rasa keadilan pada masyarakat. Ini merupakan jalan terjal dari proyek besar yang belum selesai, karena membangun suatu negara hukum tidaklah cukup dengan hanya dengan memasang papan nama “negara hukum”. Hukum harus dibuat dan dijalankan dengan penuh makna dan nurani.
Proses amandemen hendaknya dilakukan secara sistematis, dinamis dan terencana dengan baik (well-planned) dengan tidak menafikan statika hukum yang berlaku sebagai norma dasar negara (grandnorm). Sehingga akan tercipta hubungan yang sehat, dimana konstitusi bisa dimaknai secara dinamis dan berkembang namun tetap dalam statika hukum yang berlaku.
Kedepannya, perlu adanya rekayasa hukum (legal engineering) dan inovasi politik (political innovation) yang cerdas dan serius dalam proses amandemen kelima, untuk lebih menguatkan posisi DPD sebagai lembaga legislatif yang mengemban fungsi legislasi dan alat kontrol pemerintah.
Penulis, dalam tulisan ini berdiri diposisi yang tegas untuk mendukung wacana Negara Federal Indonesia, yang secara “cantik” dipadukan dengan sistem dua kamar yang solid (strong bicameral system).

Poligami dalam Hukum Positif Indonesia
Undang-Undang No. 1 Tahun 1974 tentang perkawinan dibuat dengan tujuan utama untuk meningkatkan kualitas manusia sebagai anggota keluarga . UU ini lahir sebagai jawaban atas berbagai macam kasus poligami dan poliandri yang sewenang-wenang dilakukan oleh masyarakat. UU ini pada prinsipnya dimaksudkan untuk mengubah sistem poligami menjadi monogami dan sekaligus sebagai sarana efektif untuk melindungi kedudukan wanita dalam keluarga supaya lebih terlindungi dari eksploitasi laki-laki dalam hubungan sebagai suami istri. Sebagaimana tercantum dalam Pasal 3 ayat 1, yang menyatakan:
(1) Pada asasnya dalam suatu perkawinan seorang pria hanya boleh mempunyai seorang istri. Seorang wanita hanya boleh mempunyai seorang suami .
Namun pemakaian asas monogami dalam UU tersebut tidaklah dilakukan dengan tegas, bahkan ada yang beranggapan bahwa asas monogami tersebut bersifat terbuka , dalam artian poligami masih tetap dilegalkan (sah) terhadap orang yang menurut hukum dan agama (Islam) yang dianutnya mengizinkan seorang suami beristri lebih dari seorang. Dengan demikian UU ini tersebut juga pro terhadap poligami, seperti yang dapat dipahami dalam Pasal 3 Ayat 2, yang menyatakan:
(2) Pengadilan, dapat memberikan izin kepada seorang suami untuk beristri lebih dari satu seorang apabila dikehendaki oleh pihak-pihak yang bersangkutan .
Dari kedua ayat-ayat diatas, dapat dianalisa perihal politik hukum pembentukan UU Perkawinan tersebut yang dapat dikategorikan sebagai UU yang responsif, dalam artian UU tersebut merupakan suatu produk hukum yang dihasilkan dari aspirasi-aspirasi yang hidup dimasyarakat (terutama umat muslim) pada umumnya. Namun bukan berarti UU tersebut tidak memiliki cela, konsewensi dari dianutnya asas monogami terbuka adalah hilangnya konsistensi dari pemerintah untuk melaksanakan asas monogami, pemerintah terlihat ragu dalam memilih antara asas poligami ataukah asas monogami. Sehingga UU tersebut cenderung terlihat “abu-abu”, selain itu UU tersebut juga membawa dampak psikologis bagi para wanita yang merasa kurang terlindungi hak-haknya dari ancaman praktek poligami, walaupun izin untuk melakukan poligami dilandasi oleh perjanjian, seperti yang dijelaskan dalam Pasal 5 Ayat 1, namun perjanjian tersebut dirasa masih belum cukup dapat memberikan rasa adil dalam berpoligami.
Praktek poligami, secara historis dan kultural tidak dapat dipisahkan oleh budaya patriarki, yang tidak hanya dianut oleh masyarakat Arab pra-Islam dan suku-suku nomadent di Afrika bagian Timur, namun juga merujuk kepada sistem yang secara historis berasal dari hukum Yunani dan Romawi, dimana suami sebagai kepala rumah tangga memiliki kekuasaan hukum dan ekonomi yang mutlak (untouchable) atas semua anggota keluarganya . Patriakhi tersebut pada perkembangannya menjadi suatu gerakan dominasi (dominance movement) pris/suami atas wanita/istri dan anak-anak didalam keluarga dan ini berlanjut kepada dominasi pria/suami terhadap semua lingkup kemasyarakatan lainnya. Relasi yang mengikuti budaya patriarki, adalah relasi patron-clan; atau ketertundukan, kesakralan perintah suami/pria terhadap istri/wanita dan anak-anaknya. Relasi inilah yang pada akhirnya menimbulkan ketidak adil dan kesewenangan didalam rumah tangga.
Seorang wanita dalam kedudukannya sebagai seorang istri, hendaknya dipandang sebagai sebuah bagian terpenting dalam suatu keluarga. Karena mereka memainkan peran yang sangat signifikan terhadap tumbuh kembangnya keluarga dan anak-anak mereka. Suami dan istri dalam suatu keluarga hendaknya tunduk kepada suatu prinsip kesetaraan, persamaan, keadilan dan kemitraan dalam berkeluarga, yang nantinya akan menciptakan suasana harmoni dan tidak menimbulkan perasaan ekstrimitas diantara keduannya. Kesetaraan dalam hubungan suami istri meliputi kesetaraan dalam hal kedudukan dalam tata hukum dan undang-undang nasional, begitu pula dalam pola relasi hidup sehari-hari dalam keluarga dan masyarakat dimana tidak ada diskriminasi antara suami terhadap istrinya. Prinsip kedua, menurut penulis sangat urgent untuk diperhatikan adalah prinsip keadilan dalam berumah tangga. Seorang suami sebagai kepala rumah tangga dituntut untuk dapat berlaku adil terhadap istrinya dan terhadap anak-anak mereka, barometer keadilan inilah yang sangat sulit dipenuhi oleh keluarga poligami, walaupun ada beberapa pihak (suami) yang meng-klaim sudah berlaku adil terhadap istri-istrinya. Anjuran untuk berlaku adil juga diamanahkan dalam Al-Qur’an, surah Al-A’raf Ayat 29, yang menyatakan:
“Katakanlah, “Tuhanku menyuruhku berlaku adil. Hadapkanlah wajahmu (kepada Allah) pada setiap shalat, dan sembahlah Dia dengan mengikhlaskan ibadah semata-mata hanya kepada-Nya. Dan kamu akan dikembalikan kepadanya sebagaimana kamu diciptakan semula”
Sedangkan prinsip persamaan dan kemitraan dalam berkeluarga dipandang sebagai sebuah kondisi dimana suami dan istri memiliki kesamaan hak dan kewajiban yang terwujud dalam kesempatan, kedudukan , peranan yang dilandasi oleh sikap dan perilaku saling bantu membantu, dan saling mengisi disemua bidang kehidupan . Prinsip-prinsip diatas bertujuan untuk menciptakan hubungan yang harmonis, berkeadilan dan mewujudan kemitrasejajaran yang merupakan tanggung jawab bersama suami dan istri.
Kesimpulan
Fenomena poligami, yang marak diperbincangkan saat ini hendaknya dimaknai secara lebih dewasa dan komprehensif, dan janganlah terjebak pada suatu penafsiran terhadap teks-teks Al-Qur’an dengan cara yang sempit dan tekstual semata. Namun haruslah ditafsirkan dengan menggunakan akal, logika, dan secara kontektual sehingga dapat dimaknai sesuai dengan Asbabul Nuzul yang diinginkan oleh Allah Swt.
Wanita, sebagai salah satu ciptaan Allah Swt, pastinya diciptakan dengan tujuan tertentu, yang pasti mulia dan penting bagi kehidupan dan keseimbangan kosmos dan kosmik di alam semesta ini. Hendaknya juga mereka dihormati sesuai dengan kodrat dan perannya baik dalam lingkup privat/keluarga maupun lingkup publik/masyarakat.

Banalitas Hukum: Cinta tanpa malu-malu.
Tulisan sederhana ini beranjak dari sebuah asumsi dasar bahwa, Hukum (dalam hal ini produk hukum, seperti Undang-Undang, dan lain-lain), merupakan suatu produk kebijakan politik para elit penguasa negara. Hukum sangatlah determinan terhadap konstelasi dunia politik. Apabila konstelasi politik suatu negara diwarnai dengan corak otoritarian, maka dapat dipastikan bahwa produk-produk hukum yang dibuat pun bercorak represif dan konvensional. Sedangkan apabila konstelasi politik suatu negara lebih condong kepada sistem pemerintahan yang demokratis maka produk-produk hukum yang dihasilkan pun lebih responsif dan progresif terhadap aspirasi publik .
Dalam konteks kasus diatas, penulis menganalisa bahwa peranan DPR sebagai pusat kekuasaan legislasi di Indonesia masih sangat dominan dan cenderung semena-mena dalam hal pembuatan materi per-Undang-Undangan, Para legislators di DPR, yang merumuskan dan menggodok Revisi Undang-Undang Mahkamah Agung, diindikasikan terjebak dalam political interest, dimana hal tersebut sangat bertentangan dengan tugas mulia legislators yang seharusnya dapat bersikap netral dan menjunjung tinggi asas kedaulatan rakyat.
“Legislator is making or giving laws; pertaining to the function of law making or to the process of enactment of law with independent and neutral from any other influences ”
Indikasi political interest diatas bukanlah tanpa dasar praduga, proses revisi Undang-Undang Mahkamah Agung yang dilakukan DPR terlihat sangat tergesa-gesa dan cenderung dipaksakan, terlebih lagi masih banyak materi Undang-Undang yang memerlukan perdebatan panjang dan proses penyerapan aspirasi publik (public aspiration process). Selain itu tujuan sinkronisasi dan harmonisasi ke-3 (tiga) Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman (Undang-Undang Mahkamah Agung, Undang-Undang Komisi Yudisial dan Undang-Undang Mahkamah Konstitusi), yang menjadi amanat putusan Mahkamah Konstitusi, juga mengharuskan pembahasan dan pengesahan yang harus dilakukan dengan simultan dan hati-hati, agar ketiga Undang-Undang tersebut mampu berjalan sinergis dan tidak kontradiktif satu sama lain.
Ketergesa-gesaan legislators dalam menggodok Undang-Undang tersebut, diindikasikan untuk menyelamatkan kursi panas ketua Mahkamah Agung yang diduduki oleh Bagir Manan, yang pada tanggal 6 Oktober 2008 silam akan genap berumur 67 tahun merupakan umur maksimal seorang hakim agung . Apabila hal tersebut benar adanya, ini sungguh merupakan potret buram “cinta tanpa malu-malu” yang dipertontonkan dengan vulgar dan telanjang oleh para legislators di DPR.
Terlepas dari dugaan itu benar atau salah, DPR bagai people representative body rupanya belum mampu menjalankan fungsi legislasi dengan benar. Secara teoritis, fungsi representasi menyangkut dua hal yaitu representative in presence dengan kehadiran fisik legislators di sidang parlemen, sebagai simbol masyarakat yang diwakilinya dan representative in ideas yang sifatnya substantif, berupa penyerapan aspirasi publik (public aspiration process) . Fungsi ini sebenarnya sudah dituangkan secara normatif dalam Peraturan Tata tertib DPR, tetapi sayangnya belum diimplementasikan dengan benar oleh para legislators kita.
Selain itu proses Revisi Undang-Undang Mahkamah Agung tersebut juga telah menyalahi prosedur partisipasi publik dalam proses pembuatan per-Undang-Undangan yang tertuang secara sistematis dalam Undang-Undang No.10/2004 tentang Pembentukan Peraturan Per-Undang-Undangan, khususnya dalam Pasal 5 huruf g dan Pasal 53 yang menyebutkan secara eksplisit bahwa salah satu asas pembentukan peraturan per-Undang-Undangan yang baik adalah asas keterbukaan (tranparancy principle). Keterbukaan dimaksudkan untuk membuka seluas-luasnya pintu aspirasi masyarakat untuk memberikan masukan dalam proses pembentukan peraturan per-Undang-Undangan. Sedangkan Pasal 53 menyatakan, masyarakat berhak untuk memberikan masukan baik lisan maupun tertulis dalam setiap proses pembentukan peraturan per-Undang-Undangan tersebut . Dari kasus diatas, kita dapat mencermati bahwa suatu produk hukum (Undang-Undang) tidaklah dapat dilepaskan dari aspek partisipasi publik, karena menurut perspektif sosiologis yang berdasarkan pada realitas di masyarakat, lembaga negara tidaklah memegang monopoli. Masyarakat atau komunitas tertentu bisa membuat norma sendiri, untuk mengisi kekosongan hukum itu sendiri .
Mahkamah Agung (seharusnya) Agung!
Mahkamah Agung sebagaimana diamanatkan dalam UUD 1945, merupakan institusi pengemban Kekuasaan Kehakiman, yang bertujuan untuk menegakkan keadilan dan kepastian hukum untuk masyarakat. Sebagaimana yang disebutkan oleh Karl Kurtz :
Judicial power is the authority vested in courts and judges to hear and decide cases and to make binding judgments on them,Not only, it tasks to construe and apply the law when controversies arise over what has been done or not done under it, But also,it should give justice and legal certainly for people.
Tetapi dalam konteks empiris, kinerja Mahkamah Agung sebagai manifestasi rasa keadilan masyarakat belumlah terlihat “agung” bahkan terkadang terlihat “ajaib”. Hal ini terlihat dengan jelas dalam putusan-putusan Mahkamah Agung yang cenderung lebih berpihak kepada penguasa, dan cenderung menafikan rasa keadilan masyarakat . Mahkamah Agung sering bersikap hegemonial dengan memandang remeh kepada institusi “bau kencur” seperti Komisi Yudisial (KY) dan Komisi Pemberantasan Korupsi (KPK), yang seharusnya dapat menjadi partner Mahkamah Agung untuk membersihkan jaringan mafia peradilan di tubuh institusi peradilan. Dalam materi Revisi Undang-undang Mahkamah Agung, ada 2 (dua) substansi yang dapat dibilang “ajaib” yaitu : pertama, penghapusan Pasal 7 Ayat (2) dan (3) UU No 5/2004 tentang MA terkait pengangkatan hakim ad hoc, dan yang kedua, adalah wacana perpanjangan usia pensiun hakim agung.
Wacana penghapusan Pasal 7 Ayat (2) dan (3) UU No.5/2004 tersebut berbau tidak sedap, karena dengan dihapusnya pasal tersebut merupakan cara ampuh untuk melemahkan posisi Komisi Yudisial dalam hal proses rekruitmen calon hakim non-karier di tubuh Mahkamah Agung dan di tubuh Peradilan Tindak Pidana Korupsi. Bagir Manan, pernah mengeluarkan argumen yang senada bahwa untuk rekruitmen hakim agung cukup dilakukan dengan presiden yang kemudian mengusulkan kepada DPR, tanpa harus ada campur tangan dari Komisi Yudisial dan menekankan sebaiknya tidak perlu ada rekruitmen terbuka (open recruitment) . Menurut penulis, wacana diatas secara terang benderang telah mencederai semangat reformasi peradilan, karena tujuan dasar dari rekruitmen oleh suatu lembaga yang independen seperti Komisi Yudisial, merupakan sebuah tonggak harapan baru untuk menyelamatkan citra institusi peradilan yang sudah sangat busuk oleh sepak terjang mafia peradilan. Selain itu, pengangkatan hakim agung non-karier (ad hoc) juga lahir dari ketidak percayaan public (public distrust) terhadap hakim-hakim karier di tubuh Mahkamah Agung .
Perihal materi Revisi Undang-Undang Mahkamah Agung tentang batas usia hakim agung dari umur 67 tahun menjadi 70 tahun, dengan syarat minimal usia 45 tahun menurut penulis, mencederai semangat anti mafia peradilan dan semangat reformasi Indonesia yang sudah dikumandangkan lebih dari 10 tahun silam. Menambah batas usia hakim agung yang berprestasi gemilang (the dream team) mungkin dapat dibilang rasional, tetapi memperpanjang usia para hakim-hakim agung yang institusinya sudah tercemar oleh praktik mafia peradilan (judicial corruption), adalah hal yang sangat kontra produktif dan dapat menimbulkan menguatnya juristokrasi di Mahkamah Agung, yang nantinya Mahkamah Agung hanya akan dikuasai oleh segelintir hakim saja, yang memulai karir sebagai hakim agung semenjak usia 45 tahun, dan akan berada di Mahkamah Agung seperempat abad lamanya, sebuah periode yang sangat lama dan memperlambat proses regenerasi dan reformasi para aparat penegak hukum (hakim). Padahal sudah menjadi rahasia umum bahwa citra institusi kekuasaan kehakiman di mata publik sudah sangat buruk, hal ini dapat dibuktikan dengan hasil jajak pendapat yang dilakukan oleh Koalisi Nasional Peradilan Bersih (KNPB), yang menunjukkan bahwa 74,7% responden menyatakan tidak setuju dengan perpanjangan usia pensiun hakim agung menjadi 70 tahun . Hasil ini jelas mencerminkan aspirasi publik terhadap Revisi Undang-Undang tersebut.
Terlepas dari semua perdebatan diatas, tepat pada tanggal 6 Oktober 2008 silam, ketua Mahkamah Agung, Bagir Manan telah memasuki umur 67 tahun yang merupakan batas umur pensiun hakim agung, dengan pensiunnya Bagir Manan dari kursi panas Mahkamah Agung maka DPR pun menjadi malas menyelesaikan Revisi Undang-Undang Mahkamah Agung, bisa dilihat bahwa satu-satunya alasan untuk merevisi Undang-Undang tersebut hanyalah untuk menyelamatkan posisi Bagir Manan yang mungkin memiliki relasi yang cukup kuat dengan para legislators di DPR.
Menuju Negara Hukum yang memiliki nurani (Mungkinkah?)
Sebuah pertanyaan kritis dilontarkan dalam sub judul ini, bagaimana seharusnya politik hukum (ius contituandum) untuk masa depan hukum Indonesia yang lebih baik? Terutama terkait Revisi Undang-Undang Mahkamah Agung di atas. Penulis akan mencoba memberikan rekomendasi sebagai berikut:
Pertama, Harus kita akui bersama bahwa kinerja DPR (Periode 2004-2009) dapat dibilang sangat mengecewakan karena dalam hal membuatan suatu peraturan per-Undang-Undang, legislators seharusnya tunduk kepada mekanisme penyerapan aspirasi publik (public aspiration process), apabila kita berkaca kepada pengalaman Afrika Selatan dalam hal pembuatan peraturan per-Undang-Undangan, para legislators negara tersebut sangat berperan aktif dalam proses penyerapan aspirasi publik, tidak hanya lewat desiminasi publik di kalangan para akademisi kampus, tetapi juga aktif men-sosialisasikan rancangan Undang-Undang lewat media cetak dan elektronik dengan dibantu peran serta masyarakat dan praktisi LSM/NGO’s. Memang diperlukan human capital yang mumpuni untuk menjadi seorang legislator, sehingga produk-produk hukum yang dibuat oleh badan legislatif tersebut (DPR) dapat memenuhi “dahaga” masyarakat akan nilai-nilai keadilan.
Kedua, Penulis mencatat banyak sekali putusan-putusan pengadilan baik di tingkat pertama, banding maupun dalam tingkat kasasi, yang masih terlihat sangat konvensional. Para hakim yang memutus suatu sengketa terbiasa hanya bertindak sebagai corong undang-undang (executor of regulations), tanpa mempertimbangkan aspek-aspek lain diluar hukum dan sangat jarang melakukan inovasi hukum (rechtsvinding). Sehingga para hakim cenderung hanya memakai aspek kepastian hukum (legal certainly) sebagai dasar putusan, hal ini tentunya sering kontradiktif dengan asas keadilan dan kemanfaatan hukum. Kedepannya, Indonesia memerlukan hakim-hakim yang “meletakkan telinganya ke tepat di jantung masyarakat”
Ketiga, Idealnya, institusi kekuasaan kehakiman haruslah melakukan suatu langkah-langkah revolusioner untuk memperbaiki kinerja para hakim-hakim mereka. Yang krusial mungkin adalah dengan mengganti hakim-hakim “tua” dengan hakim-hakim “muda” yang lebih fresh and clear, baik dengan cara refresif yaitu dengan memberhentikan dengan tidak hormat kepada hakim-hakim yang terbukti korup, maupun dengan cara yang lebih moderat yaitu dengan memberikan golden shake hand kepada para hakim-hakim agung yang sudah lama bertahta di Mahkamah Agung. Selain itu perlu adanya sanksi yang tegas kepada para hakim yang terbukti melanggar kode etik profesi hakim, seperti hukuman skorsing untuk hakim yang melakukan pertemuan rahasia dengan para pengacara atau jaksa. Perihal, dikotomi tua dan muda bukan dalam hal umur tetapi dalam hal paradigma hakim tersebut. Banyak hakim-hakim yang sudah uzur tetapi ber-paradigma “muda”, dan banyak juga hakim-hakim yang usianya masih produktif tetapi ber-paradigma “tua”. Aspek intervensi paradigma itu, dibangun berdasarkan konsep bahwa hukum bukan hanya urusan (a business of rules), tetapi juga perilaku (matter of behavior) . Kedepannya, merupakan tugas mulia Komisi Yudisial untuk menyeleksi hakim yang jujur, cerdas, berhati nurani dan ber-paradigma “muda”.
Keempat, Hal yang sangat urgent bagi para legislators di DPR untuk menggodok Revisi Undang-Undang Komisi Yudisial sebagai amanat konstitusi. Undang-Undang tersebut haruslah dapat bersinergi dan senafas dengan Undang-Undang Kekuasaan Kehakiman yang lain, seperti Undang-Undang Mahkamah Agung dan Undang-Undang Mahkamah Konstitusi, sehingga ketiganya dapat bekerja secara harmonis, sinergis dan tidak terdapat kontradiksi dalam hal kewenangan. Komisi Yudiasial memiliki peran yang sangat signifikan untuk menunjang reformasi di tubuh institusi peradilan di Indonesia. Diperlukan suatu politik hukum yang cerdas untuk dapat memperkuat posisi Komisi Yudisial sebagai pengawas eksternal para hakim-hakim di institusi peradilan, baik untuk hakim-hakim di bawah kewenangan Mahkamah Agung (PN,PT,PA,dan PTUN), maupun hakim-hakim Mahkamah Konstitusi. Fungsi pengawasan tersebut sejalan dengan adagium politik yang menyatakan : “ Those to be reformed can not reform themselves, the reformers should come from the outsiders”. Untuk wacana kedepan, Komisi Yudisial idealnya tidak hanya memiliki kewenangan untuk melakukan pengawasan eksternal terhadap para hakim, namun juga memiliki kewenangan untuk mengawasi semua alur persidangan yang tidak hanya melibatkan oknum hakim saja. Tetapi juga mengawasi perilaku pengacara, jaksa penuntut umum, dan penyidik (polisi), karena dalam suatu praktek mafia peradilan (judicial corruption) pastinya dilakukan dengan cara “berjamaah” dan “saling gotong-royong” antara para penegak hukum yang beracara tersebut. Dalam hal kelembagaan internal, baiknya Komisi Yudisial membagi 3 (tiga) tugas pengawasan, yaitu : (1), badan pengawas perilaku hakim,(2). badan pengawas perilaku jaksa, (3).badan pengawas perilaku advokat/pengacara,dan (4) badan pengawas perilaku kepolisian (penyidik).
Kelima, perlu pembenahan secara fundamental terhadap sistem rekriutmen calon hakim, (1) memberikan kewenangan kepada Komisi Yudisial untuk melakukan final fit and profer test kepada para calon-calon hakim agung, para penguji sebaiknya diambil dari para pakar-pakar hukum (professor atau guru besar ilmu hukum) yang sudah terbukti kemapanan intelektualnya, pada proses akhir DPR dan Presiden hanya mengesahkan dan mengangkat hakim agung tersebut. (2) memberlakukan sistem rekruitmen berjenjang. Belajar dari pengalaman Malaysia yang memberlakukan sistem rekritmen berjenjang, dimana diperlukan proses yang lama dan sulit untuk menjadi seorang hakim atau hakim agung. Para sarjana hukum yang berkeinginan untuk menjadi hakim harus menempuh jenjang karier sebagai penyidik, pengacara, dan sebagai jaksa penuntut umum selama beberapa tahun lamanya. Dalam proses ini, akan didapat hakim-hakim yang kaya pengalaman, mapan secara intelektual dan berwibawa.
Keenam, Peranan Mahkamah Konstitusi sebagai lembaga negara yang memiliki kewenangan untuk melakukan pengujian materiil (judial review) terhadap Undang-Undang dengan asas dasar Konstitusi (UUD 1945) sudah sangat bagus untuk memberikan rasa keadilan hukum kepada masyarakat. Tetapi menurut penulis kewenangan tersebut harus juga diintegrasikan dengan kewenangan untuk menguji Peraturan Per-Undang-Undang dengan Undang-Undang yang sekarang menjadi kewenangan Mahkamah Agung. Pemisahan kewenangan judicial review tersebut, menurut penulis dapat mengakibatkan ketidakserasian dalam sistematika per-Undang-Undangan di Indonesia. Selain itu, perlu dipertimbangkan wacana kewenangan Mahkamah Konstitusi untuk dapat melaksanakan pengujian materiil terhadap Rancangan Undang-Undang (judicial preview) seperti yang sudah lama dilaksanakan oleh Mahkamah Konstitusi Perancis, kewenangan tersebut dapat secara optimal mereduksi nilai-nilai politis yang ada dalam suatu Rancangan Undang-Undang yang dibuat oleh badan legislatif (DPR).
Terakhir, dalam tulisan yang sangat sederhana ini, penulis ingin mengingatkan betapa penting nilai-nilai moralitas hukum dalam setiap sendi hukum bernegara. Plato, seorang filsuf Yunani, pernah mengatakan bahwa hukum janganlah sampai terpisah dari nilai-nilai moral, hukum hendaknya dijalankan tidak hanya menurut logika semata, tetapi dengan perasaan, kepedulian dan semangat keterlibatan dari masyarakat luas, sehingga hukum dapat memiliki “jiwa” dan “rasa” yang mampu menjamah hati nurani manusia dan nilai-nilai keadilan di lubuk hati yang terdalam (bringing justice to the people) sehingga negara menjadi negara yang memiliki nurani (state with conscience).

Penutup
Indonesia, memaknai proses demokrasi sebagai bagian dari urat nadi kehidupan berbangsa dan bernegara (inherently), dalam artian proses demokratisasi merupakan never ending process dalam lingkup negara demokrasi. Berhasil tidaknya Indonesia lepas dari masa tirani transisi demokrasi, tentunya ditentukan oleh legal policy dari pemerintah itu sendiri. Kedepannya pemerintah (eksekutif, legislatif dan yudikatif) perlu untuk membuat master plan yang disepakati bersama, sehingga kebijakan yang diambil dan dijalankan oleh masing-masing institusi tidak bersifat parsial dan kontradiktif melainkan saling tunjang dan sokong (check and balance) dalam hal penegakan kebijakan tersebut.
Pemilu 2009, diharapkan dapat menjadi titik tolak keberhasilan proses demokrasi di Indonesia. Diharapkan dengan didukung oleh produk hukum yang responsif, maka akan terpilih pemimpin baru Indonesia yang lebih baik dan demokratis.